Publicidade x Propaganda na Advocacia

Ao advogado, cuja profissão é regulamentada por meio de Lei Federal (Estatuto da Advocacia, Lei n. 8.906/94), quanto a oferecer seus serviços ao mercado é permitida a forma de publicidade, mas não a propaganda.

Publicidade x Propaganda na Advocacia

A publicidade consiste na divulgação de fatos ou informações a respeito dos serviços prestados pelo advogado ou escritório de advocacia.

Já a propaganda tem o mesmo objetivo de divulgar fatos ou informações sobre os serviços prestados, mas de modo a influenciar o consumidor.

As definições acima se baseiam no parecer expedido pela Turma Deontológica (Primeira Turma) do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional Paulista da OAB, assim ementado:

E-1.684/98 – PUBLICIDADE OU PROPAGANDA – DISTINÇÃO – MODERAÇÃO E DISCRIÇÃO – INTERNET E PLACAS INDICATIVAS – A propaganda está mais vinculada à idéia de comércio ou mercantilização de produtos, e visa alcançar público maior, incentivando a demanda para maior lucro do empresário ou comerciante. a publicidade é a informação mais discreta, sem alardes, para público menor e direito, pressupondo a existência de interesse anterior, por menor que seja. O advogado não vende produto, mas presta serviço especializado. Eventual anúncio de advogado, na internet ou em placas indicativas, deve ser discreto, observando a mesma moderação do veiculado em jornais e revistas especializadas que, em qualquer hipótese, não poderá ser em conjunto com outra atividade. As regras sobre a publicidade do advogado estão contidas no Código de Ética e Disciplina e na Resolução nº 02/92 deste Tribunal. V.U. do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Rev. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 21/5/1.998.

Como se vê, é feita distinção pela OAB do que vem a ser propaganda e publicidade, e embora pareçam ter o mesmo efeito prático, são bem distintas. E para fins de esclarecimento, este post tratará da publicidade x propaganda sob a ótica da OAB, com base no parecer acima.

A publicidade ética do advogado consiste, portanto, na veiculação da informação, sem a intenção de a qualificar, e de modo que atinja apenas seus clientes, ou no caso das redes sociais atuais, aqueles que se inclinaram em receber os avisos (curtidas, ativação de notificações, preenchimento de mailings).

Já a propaganda para o advogado fera a ética, pois qualifica o trabalho desenvolvido: os melhores pareceres, alto índice de ganho de ações, o melhor escritório de advocacia da zona sul, etc.

Portanto, sob o ponto de vista ético-disciplinar, ao passo que a publicidade veicula a informação sem qualifica-la, a propaganda qualifica a informação veiculada, e é proibida pelo regramento ético-disciplinar da OAB, tanto pelo Estatuto da OAB, quanto por seu Código de Ética e Disciplina.

A razão da proibição

A profissão de advogado compreende função social de extrema importância, pois lida diretamente com as garantias legais do cidadão e das instituições, na medida em que luta para combater eventuais desvios de finalidade legais, abusos, má-versação, falta de cumprimento, dentre outros procedimentos escusos ao regramento normativo do Estado.

Diante da importância da função do advogado para a sociedade, resta impossível compatibilizar a veiculação de seus serviços com a mercantilização, onde à moda de uma propaganda de refrigerante, ou de cerveja, os serviços jurídicos venham a ser ofertados.

A mudança de paradigma nos Estados Unidos

Os Estados Unidos se destacam dos demais países quando o assunto é publicidade na advocacia, porque lá a propaganda é liberada. Mas nem sempre foi assim.

Tudo começou com um caso levado à Suprema Corte pelo escritório de advocacia “Bates and O’Steen”.

Decididos a prestar um serviço de advocacia dita “acessível”, os sócios deste escritório passaram a atuar em casos específicos, que não demandavam grandeza de raciocínio. Seu foco estava em atender aos cidadãos que não se habilitavam a Defensoria Pública, mas também não tinham condições de pagar os honorários cobrados por alguns escritórios.

Após algum tempo, o escritório notou que precisavam de volume (demanda) para poder lucrar, e foi então que veicularam um anúncio no jornal Arizona Republic, nos seguintes dizeres (já traduzido do inglês):

Você precisa de um advogado?
Serviços jurídicos a valores acessíveis

Divórcio ou separação legal – sem contestação (ambos cônjuges assinam os documentos) $175.00 mais $20.00 de taxa judiciária
Preparação de todos os documentos e instrução de como preparar seu próprio e incontestado divórcio $100.00
Adoção – processo de rescisão não contestadp $225.00 mais aproximadamente $10.00 de custos de publicação
Falência – não-comercial, procedimentos não contestados Individual $250.00 mais $55.00 de taxa judiciária Marido e Mulher $300.00 mais $110.00 de taxa judiciária
Mudança de nome $95.00 mais $20.00 de taxa judiciária
Informação acerca de outros tipos de casos fornecidos mediante solicitação
Escritório de Bates & O’Steen

Com esse anúncio, o escritório sofreu um processo ético pela State Bar, a OAB dos advogados americanos, e foi suspensa por um período de 6 meses. Após recurso a Suprema Corte do Estado do Arizona, a penalidade foi abrandada, mas um dos juízes entendeu que a proibição da propaganda violava a Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América.

Com isso, se abriu um precedente para que o escritório Bates & O’Steen recorresse à Suprema Corte Americana, visando retirar a penalidade que lhes havia sido aplicada, inclusive de permitir que eles promovessem a propaganda.

Entendendo a Primeira Emenda à Constituição Americana

A Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América estabelece o impedimento de o Congresso de aprovar leis estabelecendo uma religião, proibindo o livre exercício de religião, limitando a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito a livre associação, ou o direito de peticionar ao Estado contra ilegalidades.

O recurso na Suprema Corte Americana

Na Suprema Corte o entendimento foi de reformar a penalidade aplicada ao escritório recorrente, sendo acolhido por maioria o argumento com base em lesão à Primeira Emenda, nos seguintes termos (traduzido do inglês):

“A Corte entende que a expressão não pode escapar à proteção da Primeira Emenda simplesmente porque “propõe uma transação comercial mundana”. Ademais, a expressão comercial serve significativamente aos interesses da sociedade na medida em que informa o público da disponibilidade, natureza e preços dos produtos e serviços, permitindo que a sociedade haja racionalmente em um livre sistema empreendedor. O interesse do ouvinte em receber informações com conteúdo potencial sobre transações comerciais é “substancial”. De fato, “a preocupação dos consumidores pela frequente liberdade de expressão comercial está muito mais propensa do que sua preocupação pelo diálogo político urgente.”

O voto dissidente

Em seu voto dissidente, o Juiz Powell pontuou que (traduzido do inglês): “A primeira tarefa de um advogado, mesmo em um caso “rotineiro” de divórcio, é um diagnóstico e um conselho: pontuar ao cliente os riscos a que está exposto, e assegurar que o cliente compreenda esses riscos.”

O Juiz Powell entendeu ser difícil enumerar um valor para este aspecto legal da representação e, portanto, para os consumidores entenderem quanto diagnóstico e aconselhamento poderiam eles esperar por um preço fixo, por um preço publicitário.

O Juiz ainda concluiu não ser possível saber qual o critério usado pelo escritório Bates & O’Steen para afirmar que os honorários por eles cobrados eram “razoáveis” (traduzido do inglês): “Se um honorário é ‘muito razoável’ é uma questão de opinião, e não uma questão que possa ser verificada de fato como a Corte sugere.”

E como se prevesse o futuro, o Juiz Powell conclui (traduzido do inglês): “Um resultado infeliz da decisão de hoje é que os advogados se sentirão livres para usar uma vasta variedade de adjetivos – como ‘justo’, ‘moderado’, ‘baixo custo’, ou ‘menor da cidade’ – para descrever a barganha que estão a oferecer ao público.”

Paralelo com a Constituição Federal do Brasil

A Constituição Federal Brasileira promulgada em 1988 estabelece no artigo 1º, inciso IV, que a República Federativa do Brasil tem como fundamento os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Sob esse aspecto se poderia pensar que a propaganda compõe a livre iniciativa, de modo que ao particular, desde que a lei não proíba, vedação não pode haver em sua atuação.

Poder-se-ia cogitar em utilizar como fundamento o inciso IV do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, requerendo às Instâncias do Poder Judiciário que infirmem a proibição de propaganda insculpida no Estatuto da Advocacia, reforçada no Código de Ética e Disciplina da OAB, e outros regramentos.

Hermenêutica Constitucional harmônica

Se por um lado a Constituição permite ao particular o livre exercício da profissão, por se tratar de um regime de Estado de Direito, a lei é império da vontade, que se expressa por meio do Poder Legislativo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1º, e o artigo 2º (CF88).

Noutro ponto da Constituição, o inciso II do artigo 5º, que trata dos direitos e deveres individuais, expressa que todos são iguais perante a lei, sendo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

Por conta das disposições constitucionais, e por conta de regras de interpretação de leis (hermenêutica) da disciplina do Direito, o advogado está atrelado ao Estatuto da Advocacia, que por sua vez tem força de Lei (Lei Ordinária n. 8.906/94).

O Estatuto da Advocacia afirma, no artigo 33, que o advogado se obriga (impõe dever de conduta ao advogado) a cumprir rigorosamente (sem margem a interpretação extensiva) os deveres consignados no Código de Ética e Discipina.

Em continuação, o parágrafo único do citado artigo 33 informa, entre outras coisas, que o Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a publicidade.

Conclusão

Não acredito que a mesma tese que se sagrou perante os conterrâneos norte-americanos possa se sagrar vencedora em terras brasileiras.

Isto porque existe regramento ético e legal claro e objetivo, de modo a limitar a veiculação de informações pelos advogados, permitindo a publicidade como meio de divulgar informações.

Se revela justa, em meu sentir, a regra proibitiva, pois não me agrada a ideia de que a liberdade de divulgar informações (propaganda) traria mais justeza ao mercado. Para isso, basta conferir as palavras do Juiz Powell, da Suprema Corte Norte Americana, quando do julgamento do caso que mudou o paradigma da publicidade x propaganda na advocacia norte-americana.

A boa fama do advogado é aferível pela qualidade e relevância dos serviços que dispensa à sociedade, e é justamente por conta desta relevência social que a seriedade da profissão imprime a necessidade de contar com profissionais cada vez mais capacitados e qualificados.

Habilitar a divulgação de informações pela propaganda não trará o advogado em início de carreira para o topo das classificações, pois ele ainda continuará sem experiência frente aos demais.

A publicidade moderada, da forma como vem sendo praticada no Brasil possibilita que os advogados concorram de forma mais justa ao não sobrepor os nomes uns dos outros, relegando-os a angariar mais clientes quem detiver mais poderio financeiro.

Isto não traz qualidade à sociedade, pelo contrário: a torna pobre e incapaz de resolver e mitigar suas desigualdades, permitindo que as ilegalidades se perpetuem, e que as injustiças se intensifiquem.

Fontes:
https://en.wikipedia.org/wiki/Bates_v._State_Bar_of_Arizona
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm
http://www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-e-disciplina/melhores-pareceres/E168498